导论

  一、研究的缘起

  二、基本理论框架与主要问题

  三、基本方法论取向与研究视角及研究方法

  四、基本概念界定

  五、理论准备与研究现状

  六、尝试性提出的可能创新点

  七、存在的困难与解决办法

  八、基本章节安排

  九、K县概况及地名使用的说明

第一章  中国政权及法的传统样态

  第一节礼法一统的传统社会——王土与王臣

    1.1.1  礼法合一

    1.1.2  礼法的政治功能

  第二节  王权、礼与王法——通过礼法的传统治理

    1.2.1  君权至上与“王法”之治

    1.2.2  礼法一统的传统基层治理

  第三节  传统中国法的基层实践

    1.3.1  “法定”抑或“礼定”——传统基层法实践的规则取向

    1.3.2  “公断”抑或“私了”——传统法实践的路径选择

    1.3.3  “无讼”与“兴讼”——传统法实践中理想与现实的分裂

第二章  初始现代化背景下的中国政权及其法治

  第一节  现代化推进下的政权建设——从“王朝”到“国家”

    2.1.1  何谓国家？何为中国？

  2.1.2  现代民族——国家的初始建设

  第二节  党权、西法与新政——“党国”与“新法”的混杂性治理

    2.2.1  “训政”与“党国”之治

    2.2.2  民权、立宪与“法治”

    2.2.3  法治理念的驳杂与治理的失衡

  第三节  初始现代化背景下的K县法实践

    2.3.1  民国“法治”概况

    2.3.2K  县实况

第三章  政治改造语境中的中国政权及其法治

  第一节  从建国到“文革”结束的新社会：控制与失控

    3.1.1  共产党、新中国——政权建设与社会控制

    3.1.2  社会失控与文革

  第二节  翻身、革命、斗争：党权与革命法主导的社会主义治理

    3.2.1  党法一统与革命政治

    3.2.2  革命之法与“人民”之治

  第三节  政治推进中的K县法实践

    3.3.1  法制机构、人员及工作方法

    3.3.2  革命运动与“法治”

    3.3.3  革命动员与群众参与

    3.3.4  革命式“法制”的反“法治”运行

第四章  初始改革语境下的中国政权及其法治

  第一节  改革开放的中国社会：党权主导下“现代化”进路的重构

    4.1.1  从“全能政治”到“渐进的民主”

    4.1.2  “解放政治”的重构——从阶级“解放”到生产力“解放”

  第二节  从“党治”到“法治”——民权、法制的初始建构

    4.2.1  全国法制建设形势

    4.2.2  K县法制建构实况

  第三节  初始改革语境下的K县法实践

  ……

导   论

一、研究的缘起

（一）为什么研究法

吉登斯曾说“社会学起源于现代性的来临——即起源于传统社会的分解和现代社会的巩固与发展过程中。”“现代性是社会学关注的核心问题”。而与其相似，早期的涂尔干、韦伯、滕尼斯、齐美尔与晚近的帕森斯、哈贝马斯、福柯、鲍曼等无一不将“现代性”作为社会学研究的题中之要义而给予了极大的关注。那么，他们的学术视野到底都聚焦在“现代性”的什么面向上呢？从孔德开创性地将社会学分成研究社会稳定与秩序的社会静力学和研究社会发展与变迁的社会动力学始，可以说现代性语境中的“秩序”与“变迁”已是社会学理论家共同关注的基本议题。笔者也正是沿着这样的学科理路开始自己的学术思考的。我最初感兴趣的问题是：社会由一个一个的人类群体嵌构而成，而其间的成员围绕着群体资源的分流、配置展开互动，并由此引发纷杂的矛盾与冲突。那么，资源的分配与矛盾纠纷的调处、消解所遵循的规则、秩序是如何从群体成员的行动中生长出来的？它们是如何发挥作用；如何在自身的流动性演进中反过来重塑群体的？群体权威是如何产生如何递变的？于是，我的研究视野逐渐定位在了国家、社会，权力、权威，政治、法治等基本议题上。而当代中国法治，尤其是基层法律运行所面临的诸多掣肘、障碍、困惑、犹疑更是我特别关注的重要论题。我开始觉得对法——中国法——法行动与法实践的考查将是透视中国社会秩序及其变迁的非常有效的切入点之一。

（二）为什么置于现代化语境中予以考察

我的硕士论文曾就国家法与民间法的关系作了粗浅的解析。我当时的主要问题是：基本模仿、移植自西方的现代国家法，当其借助政治权力的推进强行嵌入到中国社会（尤其是基层乡土社会）中时，必然会引发从理念到行动的一系列矛盾、冲突，那么它到底遭遇到了哪些方式的抵制与“扭曲”？这些抵制策略的生成机理是什么？其背后蕴涵着什么更深层次的矛盾？民间法的存在形态有哪些；存在的合理性在哪里？二者整合的基本进路是什么？当然由于时间与知识积累的局限，当时未能就这些问题进行全面清楚的回答，但问题是延续的。进入博士阶段后，通过进一步的阅读与思考，我逐渐感觉到国家法与民间法的分析视角已不足以透析今天中国法治的特定困境。原因在于：（1）前现代社会也同样存在国家法与民间法；大传统与小传统；普遍知识与地方性知识。并非直到今天才产生这种二元并存现象。（2）并不存在僵化、封闭形态的中国“民间法”，就如同并不存在“标本”或“木乃伊”形态的中国“传统”一样。民间法与传统都是开放的，它们在与“国家法”及“现代”的交互作用中被不断重建。而且笔者以为，这一视角无法回答下列问题：国家法为什么在这样一些特定的时代，如清末、民初、建国后、改革开放后发生了这样而不是那样的巨大变化？在这些演进中，国家法与民间法的互动模式发生了哪些不同于传统社会的特定更变？为什么会有这样的更变？

据此，笔者进一步认为：传统社会的国家法与民间法在很大意义上显示了“王朝”的统治理想与“地方”的治理实践之间背离的现状，或者说展现了抽象统一的“法律文本”与具体个别的“法律行动”之间殊异的事实。但这种现象并非中国法所独有，它是任何国家的任何法律体系都不可消解的内在紧张。而就清末以来的法制变革而言，我反倒以为，这种“国家法”与“民间法”的内在割裂视野很容易让“地方主义”“民粹主义”的情绪钝化我们对“现代化”大背景的敏感。在笔者看来，近代以来，中国文化（包括中国法）整体受到了现代化的冲击，这一整体中的各个层面都必须以各自不同的方式做出应对。而法律，“作为生活的反应”，也被迫“经历从公社的联合到社团的协作”的转变F.Tonnies,Community＆Socieety,The Michigan State Universiey Press.1957.p192。于是，“法律文本”的大规模移植、搬用与“法律实践”的混乱、规避、扭曲长期并存，而二者的明显分裂与激烈冲突恰恰反映了现代化推进中，中国法律文化在器物——制度——理念三个不同层次上步调的错落。法律的外在形式（如条文、陈设、名称、机构、程序等）是容易现代化的，其更多地体现在“现代国家”的“制定法”形态上；而法律理念取向，法律价值归依则很难短期内现代化，其更多地体现在似乎还与传统瓜葛难断的“民间”社会的法律实践中。当我们的视角由“内窥”转向“外透”之时，我们便发现所谓“国家法”与“民间法”的矛盾冲突其实不过是不同层次的传统中国文化在面对西方现代化挑战时各自做出的回应在法律场域内的投射而已。因此我的研究角度是：将中国法（包括其器物、制度与理念）整体置于中国现代化的历史进程中予以考量。

（三）为什么研究基层

卡多佐说，法律的最终目的是社会福利，任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。而基层社会，尤其是乡土社会中的民众福利及其社会生活问题无疑仍是今日中国的主要问题。充满着农耕特色、熟人文化的乡土社会兴许是传统更为留恋的居所，而立基于城市工商社会、陌生人文化的现代法律在这里的运行应该更能彰显出其异质性与嵌入性。介此，我们也能更切近地体察到现代性的驱迫与推挤是如何修正、重构了原初的本土秩序与地方性知识的。同时，我们必须看到，由于中国的现代化具有鲜明的后发外生特性，政治需要一开始便与其紧密勾连在一起。现代化既是政治推进的目标又是进一步模塑、改造政治的力量，而基层恰恰是国家政治权力运行的边界，在这里“国家”与“社会”，现代与传统，普遍知识与地方性知识短兵相接、碰撞交融。它们的互动、博弈可能真正展示了中国社会所需要的“活的”规则与秩序的生长、演化的历程与本真的形态。面对处于现代化进程中的中国基层社会流变的“治理”真实，或许我们会对正处于探索中的中国“法治”少一些苛刻的责难，多一分同情式地反思。

（四）为什么研究实践

如上所述，中国“法治”依政治推进而拓伸、延展，而现代法律无疑是典型的中国现代性国家话语的重要组成部分。但不可否认的是，这些现代化的法律条文与“法治”形式常常是因最高集权者或明或暗的昭示而产生并至上而下地依托强权的推进以达到其规制与治理的目的。西化的外表在某种程度上将历史、文化与法治根基的中西分殊与歧义裱糊了起来，符号化的“现代性”宣称附和着意识形态自我合法化的说辞足以遮蔽那些仅仅关注法律文本者的视野。事实上，唯有行动中即实践意涵上的法才是真正的“活法”，因为法律条文无法实现自身，其最终必须在法官、检察官、警察、律师、当事人的行动模式与行动关系，即法实践中才能显示它的存在。因此，是法实践弥合了因时空抽离与再植入而产生的法律文化裂隙。同时，法实践事实上也推进着对民众的现代法启蒙，且因之而反过来重塑自己，并进一步重构了法律。

二、基本理论框架与主要问题

（一）中国法治困境产生的根源及其具体体现

如（图1）所示，结合韦伯、马克思、齐美尔、吉登斯、鲍曼、哈贝马斯以及贝克、沃勒斯坦、赫尔德、罗伯逊等学者的现代性与全球化理论，笔者将全球意涵上的现代性划分为殖民现代性与重构现代性两个阶段。并认为殖民现代性奉行褊狭工具理性主义、生产主义、技术主义，力图实现科学规制下的同质化与西方中心意义上的政治普世化。其本质上内含着扩张性与殖民性。因此其必然拒绝同自然、传统及异文化进行平等的对话，力图消除传统意义上的异质性、特殊性与地方性。同时以科学主义与人类中心主义为行动的基本宗旨，即把自然、他人甚至历史传统都看做是实现启蒙价值目标的工具与手段，相信人类掌握的科学知识越多，技术越进步，生产水平越高，人类就越幸福、越自由，且以工具理性态度看待自然生态系统，认为人类不仅高于自然，而且是自然的主宰。其最突出的行动表现便是激进的开化、征服、改造、建设等。而其所引致的最终结果必然是如鲍曼等现代性批判者所说的，“为了浇铸钢筋而熔化铁矿石”。鲍曼：《流动的现代性》，欧阳景根译，三联书店2002年版，第224页。人类向自然，现代向传统，西方向非西方的“殖民式”现代化扩张的最后阶段也必将如韦伯所哀叹的“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝”韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，三联书店1987年版，第143页。。在其间，主体性成了统治性、侵略性，解放成了新的奴役，人本主义异化为人类中心主义和极端个人主义，理性主义蜕变为科学独裁与技术狂妄。至此，人类重新陷入了“现代化”编织的殖民铁笼之中。而对“他者”的排斥、驱逐与殖民主义式的改造、征服以及殖民化地解传统（包括对所谓“落后”国家的暴力侵略）与撕裂生活世界（主要指侵蚀、压制源于传统的生存价值与意义）正是当下现代性悖论与危机的根源。

而正是在这一殖民化现代性的推挤下，中国被拖入了现代化历程。在其间，一方面出于“解放政治”目标，中国反抗西方殖民者的改造、征服，但另一方面为了“自强”及“民族主义”诉求又镜像似地内化了上述殖民式的话语霸权与行为模式，并在精英及所谓发达地区的主导下展开了持续的“自我改造”“自我征服”。由此而导致了一系列社会矛盾与冲突。就中国法治而言。现代化的推进强化了政治权力，并由其积极推进法治建设。但这种征服、改造理念主导下的“法”必然只是政治治理的工具，其民众参与性与内在合法性的缺失使得其只能是“他之法，他之治”，或者说“政府之法”及“政府之治”，而这将直接引致中国法实践中的激烈冲突与深重困境。

具体来看如（图2）所示，中国国家政治权力随着现代化进程而不断加强，但为了应对现代性语境下的合法性追问及满足政权建设的需要，它必须持续不断地推进中国法的建构，于是，法律成为一种发展的工具而不仅是对发展的回应See John Henry Merryman，“Comparative law and social change on the origins style，Decline ＆Revival of the law and Development Movement”,the American Journal of Comparative Law,No.3,1977,p.462~463.。可法一旦生长起来却意味着全面约制政治公权力。因此中国政治权力对法是既需要又排斥；反之，中国法从器物、制度、场景甚至观念都需要国家政治权力从头创立，但政治的机会主义恣意必然侵蚀法的普遍性、稳定性与程式化。因此，中国法对政治权力亦是既依赖又抵制。总之可以说，中国政治权力与法之间是一种既相互依赖又彼此拒斥的矛盾关系。这是中国当下法治困境之一。

另一方面，国家政治权力及其主导建设的“法”对民众而言首先是一种治理性力量，其根本意图是让国民知法而服治。但随着治理的日益现代化与不断完备，民众已经实现了现代化启蒙，开始主张更多、更真实的权利、利益与自由。于是，国家的治理初衷与启蒙的真实之间产生了日益激烈的冲突。这是中国当下法治困境之二。而以上两个困境所引致的法治理念的驳杂混乱与法行为的倒错失度注定了当下法实践中的对立、矛盾与游疑、失序。

基于以上理论构想，我们的主要问题是：当下中国的法治困境与其近代以来独特的“现代性”境遇有什么内在联系？由此而带来了基层法实践中哪些具体的矛盾与冲突？其产生的根源是什么？如何走出这一困境？

（二）走出当下中国法治困境的基本进路

如（图1）（图3）所示，笔者认为，走出当下中国法治困境的基本进路或许是以反思性选择与认同为起点，着眼于全球而不是狭隘的“民族国家”来重构现代性。即依托跨国意义上的协商民主，从一种世界主义与多元主义的眼光去看待文化、信仰的多样性，从而渐进实现协商、民主意涵上的互利共生与生活模式的自主选择。即民主化不再局限在民族国家层次上，而是寻求在民族国家之上建立民主制度。吉登斯：《第三条道路及其批评》，孔相东译，中共中央党校出版社2002年版，第200页。而涤除了强制性“改造”“征服”的跨国形式的民主必然加强中国国内民主的发展同上。，只有这样才能有效消解社会矛盾冲突，实现社会整合。就中国法治而言，在重构现代性语境中，政治权力不再作为强制性推动力游离于法之外，而是收敛于法之内（也就是公权力受到法的约制），促进多元共商基础上的民主宪政的实现，并因民众的广泛参与而拥有了内在合法性。以最终走向理想的“我之法、我之治”，从而最大限度减少疏离、抗拒，促进中国及整个人类走向和谐的善政、良治。具体来看。通过民众真实、广泛参与政治，实现政治民主化，并依托民众公议、众议实现立法民主化，而政治与法的生成最终都归依于宪法。且基层的政治参与衡平了社群规则与国家公共规则，实现了外生权威的内生化。而且民众对地方政治的参与能够培养一种效能感，这种感觉可以传播到整个国家的层面，以整合中国特定现代化境遇中“国家政治权力”与“民众民主权利”之间的矛盾冲突，并为最终实现民主立宪、依宪自治的良性互动及理想形态的“法治”奠定坚实的基础。当然，基于中国独特的现代化境遇及其客观的国际条件，这一民主、宪政流变、生长的历程将注定是漫长的、渐进的。

总之，殖民化现代性背景下，改造征服所主导的“法治”因其外嵌、治理取向而使法实践陷入了冲突困境，而重构现代性背景下，广泛参与、多元共商所主导的法治因其内生、自治取向而成为中国法治走出困境的可能路径。

……