第一章　导　论

　一、问题的提出及研究意义

　　　（一）反思历史的意义

　　　（二）民初法治问题研究现状分析

　　　（三）“宋教仁案”的研究意义

　二、研究视角和研究方法分析

　　　（一）革命史研究范式的历史合理性与局限

　　　（二）法治研究与历史研究范式的关系

　　　（三）现代化范式中宪政视角研究存在的问题：以“宋教仁案”研究为例

　三、中立的论述立场、“理与势”分析脉络及文章总体概述

第二章　近代中国政治变革的基本脉络

　一、“理”与“势”：近代中国变革的哲学基础

　二、“理”、“势”与变革之“道”

　三、“理”、“势”与变革手段的选择：革命派与立宪派的论争

　四、革命与专制：理念的分歧

　　　（一）革命的现代性话语：孙中山理解的革命

　　　（二）是无政府而非对专制的反动：袁世凯眼中的辛亥革命

　五、善治与善制：民初各派对共和评论的歧异

　六、小结

第三章　思想和政治上的分裂：民初中国的法政格局

　一、民初法政格局的制度与观念分析

　　　（一）“承认”而非“共识”：《临时约法》的产生及权力配置

　　　（二）中式思维与西式共和体制的冲突

　　　（三）法律权威观念与治之“道”

　二、权力配置与约法的权威性：袁世凯的集权改革

　　　（一）权力配置与国家富强：中央集权与地方自治之争

　　　（二）法理与事实（国之“势”）：“军民分治”改革的难题

　　　（三）中央专制与议会专制：省官制中权力制衡的难题

　　　（四）行政命令与法律：任命民政长与适用《咨议局章程》事件

　　　（五）富强济世思维对《临时约法》权威性的损伤

　三、军权与法律权威性：武力世界中的法治

　四、法治理想与革命思维的冲突：几个案件的解读

　　　（一）法治文明与政府的权威：姚荣泽案

　　　（二）积极之革命手段与司法独立：宋汉章案

　　　（三）法律与武力：张振武、方维案

　五、小结

第四章　“宋教仁案”、政治危机与法治困局

　一、恶政府与良法：宋教仁在国会召开前的政治宣传

　二、“宋教仁案”的定性与解决方法上分歧的产生

　　　（一）“真革命”与“真共和”：暗杀后之舆论风潮

　　　（二）法律、武力与政治改良：在理与势之间的争论

　三、证据的宣布与法律解决的困境

　　　（一）证据宣布与辩解

　　　（二）手段的有效性与道义、法律上的正当性：对理与势的再争论

　　　（三）政治与法律上的两难：从特别法庭到变相之普通法庭

　　　（四）国会弹劾抑或革命讨伐：政治解决方法的争论

　四、局势的激化与各派的调和

　　　（一）借款案的发生与各地独立风潮

　　　（二）议会内国民党与进步党调和的失败

　　　（三）法律的效力与国民的政治自由：在人道与大局之间的争论

　　　（四）法律的效力与政府权威：袁世凯“地方不服从中央”定性的做出

　五、妥协的失败与“二次革命”的发生

　　　（一）在理与势之间的踌躇：法律解决的困境及黄兴的困惑

　　　（二）汪精卫政治妥协的失败与章太炎向革命的转变

　　　（三）从在理与势之间的踌躇到顺势成理：黄兴对武力解决的再思考

　　　（四）武力反抗权与法律效力的对立：“二次革命”中的难题

　六、小结

第五章　历史的惯性：治道重构与法治实践的困厄

　一、袁世凯“道德为体，法律为用”法政观的形成

　　　（一）“道德为体，法律为用”的“以法治国”思想：治道的改变

　　　（二）绝对权力总统与法家思想的印记：基于国之“势”的权力设计

　　　（三）“道德为体，法律为用”与儒家政治传统：法与政治的位阶问题

　二、法律工具论与军阀政治：法治实践的困厄

第六章　结论：对民初中国法治问题的阐释和评价

　一、治之“理”与国之“势”相互掣肘：民初法治生成的复杂境遇

　二、实用主义立场如何使法律失去权威性

　三、“法律派”为何被迫选择了革命

　四、对“法律派”评价的再认识

　五、历史反思与法治话语的轮回

　六、历史惯性、法治困局与中国的未来

　后　记

　参考文献

第一章　导　论

众所周知，现代法治概念是由西方引入的。法治自清末引入中国，在民国初年才开始实施。辛亥革命后，中华民国临时政府制定了《中华民国临时约法》，确立了宪政体制，中国的法治进程才进入实施阶段。现代法治是一种与中国传统政治迥然不同的政治模式：法治拒绝绝对不受限制的权力；法治意味着法在位阶上高于政治，政治的进行必须在法律许可范围内，受法律的约束。然而，民初的政治，就其与法律的关系而言，一直貌合神离。从政者在政治实践中时并不总是遵守法律，有时还另有依据。

民国政治发展进程充满艰辛和曲折。正式宪法还未制定，就发生了“二次革命”。这场战乱之后，袁世凯帝制自为、护法运动、护国运动、张勋复辟等政治事件接连发生。民国随即陷入了长达十二年的军阀混战，万里河山，处处硝烟弥漫。值得注意的是，每一次政变或者战争之后，都会出台新的宪法或宪法性文件（约法），如“袁记约法”、“曹锟宪法”等等。然而，每一部宪法都未得到有效地遵守和实施，而围绕着宪法的争论甚至战争却一直不断。

为什么会出现这样的现象？秩序不是法治的价值之一吗？为什么有了法律，中国却仍然无法实现社会有序？法律与政治之间事实上究竟处于什么样的关系？为什么民初政治人有时守法，有时又将法律置之不理？他们守法的目的是什么？法外行事的依据又何在？这背后究竟隐藏什么样的思维密码？

法治是一种政治模式。它包含两个基本要素：第一，制定的法律得到有效地遵守；第二，这个法律本身是良法。法治的实现不仅要求普通民众守法，还要求政府是被法律驯服的政府。民国并不缺乏形式上的法律，但法律的权威性一直不足。很明显，民初的政治并不是现代法治意义上的政治。但是，我们也不能因此说民国的政治毫无章法。任何参与或主导政治的个人或团体，都会为自己的行为寻找正当性依据，只不过民国人是在法律和其他理念之间徘徊而已。不管怎样，这是历史中真实的政治状态。在本文中，我把这种不论是有着西方法治意义上的政治还是打着深刻中国传统烙印的政治统称为“政治”。探究民初法与政治如何互动，展现时代法治状态，并发现其中的思维特征，是本文所追求的目的。

一、问题的提出及研究意义

建设法治国家已经成为当下中国不可逆转的历史潮流。这种潮流，产生于历史，亦受到历史的影响。中国之法治，自近代就为国人重视并付诸实践。但百年以来，中国一直徘徊于真正的法治之外，不得其门而入。今日法治建设之难亦是众所周知。

法治问题是一个实践性的课题，对其研究必须合乎这一特性。现代法理学的本土化发展需要国人合理地对待地域性、民族性、传统性的思想要素，唯其如此，我们才能做到博采他人所长，在中国建立真正的法治精神。而这些思想要素的重要渊源便是历史。今日不断变成昨日，现代不断化作历史。人类思想在历史中产生，并在历史中得以延续。在思想的发展中，纯粹的逻辑推理是必要的，但过分使用则容易使人陷入形而上的玄想之中，而与法治的实践性特征相背离。理性的力量固然强大，但人的认知能力却是有限的。人们不能回避对经验的诉求，再严密的推理也离不开经验的支撑。在某种意义上，经验也是理性的产物。历史产生经验，对历史进行理性的反思更加切合法治的实践性特征。反思中国法治发展历史的意义因此显得尤为重大。从某种意义上说，法治问题研究无法也不应该不关心现实，更不应忘却历史，忽视对前人思想和经验的诉求。思想在历史中产生，并在历史中延续，完全忘却历史会使我们变成一个思想贫乏的民族。

科林伍德非常强调思想在历史中的重要地位。他认为，“人的心灵是由思想构成的”，历史事件则是人们思想所表现出来的行动，每一桩历史事件既是一种行为，又表现出行为者的思想。在这个意义上，他宣称“历史就是思想史”。[美]柯林武德：《历史的观念》，何兆武、张文杰译，何兆武译，商务印书馆2004年版，第27页。按照这个逻辑，反思历史也就是反思思想。然历史是所有人的历史，思想绝非思想家的专利。思想家以其严谨的理论思考影响社会发展进程，相对于思想家学理上的探讨而言，作为非严格意义上理论家的政治家在政治实践中每一个抉择背后的思考，由于与国家和人民利益息息相关，更值得我们关注和反思。

（一）反思历史的意义

秩序对于一个国家和社会来讲至关重要，对处于变革之中的中国来说尤其如此。因此，秩序是法治的价值之一。法律提供了政府和公民行为后果的判断标准，代表了可预期的社会秩序。如前所述，这种法治秩序的实现，需要两个必不可少的条件：第一，制定的法律得到有效遵守；第二，法律本身应当是良法。一个现代意义上的国家当是法治国家，但有法并不能得出现代法治国家的推论。法治的价值还包括：自由、平等、正义。秩序是社会发展和进步的基础，我们很难想象一个无序的社会能够实现自由、平等、正义。王人博说，当下中国，能够做到“最低限度”的法治，就是了不起的进步。王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2004年版，第208页。回望“文革”动乱时代，今日中国，法律如果能够得到有效地遵守，确实如他所说是进步了。守法观念的缺失，对法律权威认识的不足，确实是中国法治建设中存在的问题之一。

按现代的观点，法治的目的是限制政府权力，保护公民权利。法治需要政府和公民法律权威意识的提高，在法律范围内正当行使权力（利）。这种守法观念的形成，离不开一定的社会教育。而历史在法律权威观念的树立中又将扮演怎样的角色呢？近代史对于中国，究竟仅仅是一种消逝了的过去，还是智慧的宝库？“历史有什么用？”这是历史学家马克·布洛赫在《为历史学辩护》中力图解决的问题。他认为：“历史的魅力首先触发人们对于历史的兴趣，继而激励人们有所作为。”“史学的主题就是人类本身及其行为，历史研究的最终目的显然是在于增进人类的利益。”[法]马克·布洛赫：《为历史学辩护》，张和声、程郁译，中国人民大学出版社2006年版，第4、7页。建设法治国家必将增进人类利益，这是不争的事实。今日中国，历史研究理当在促进产生于历史，亦受到历史影响的中国法治建设上有所作为。

法治之于中国，并非自身传统思想内在发展的结果，而是借鉴于西方。中国建设法治国家的决策，是在经历了百年的历史沧桑和磨难，反复激烈的东西方思想论争之后做出的。中国的法治进程，一直饱受各种因素的干扰，一度曾经被人们抛弃。经历了各种试错之后，中国又重新选择了法治。法治从历史中脱胎而来，亦要求与历史拉开距离，摒弃部分传统的思想和价值观念。既然历史就是思想史，如果说历史研究能够促进法治建设、增进人类利益的话，它必须有益于促进这种观念的转变。

……