第一章  反垄断法的历史

反垄断法的历史作为反垄断法体系中的重要概念，市场地位绝不能与反垄断法其他部分进行割裂性的理解。市场地位这个概念的定义、理念、技术性方法等都深刻地内植于反垄断法的产生缘由、执法目的、执法模式等体系性的、基础性的原则、方法、理论等。若不对反垄断法有一个全面的、整体的了解，我们也无法精准地把握市场地位的方方面面，更无法充分理解市场地位与反垄断法中所有的类型化行为（比如垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等）之间的内在联系。为此，本章首先截取世界反垄断史上的重要事件，来探讨反垄断法百年来的演变过程；进而，通过梳理反垄断法执法目的变迁和执法模式之演变等基础理论问题，从而为后续章节中探讨市场地位的具体问题打下坚实的理论基础。第一节产生背景人类历史上第一部反垄断法颁布于1890年的美国。在漫漫的历史长河中1890年实为平平淡淡的一年，当年国际局势基本稳定，无任何重要历史事件发生。即便《谢尔曼法》于当年的7月2日颁布，作为当时政治小国的美国也不可能会想到这部法律会对此后的世界产生翻天覆地的影响。1890年距离瓦特蒸汽机的商业化运行已有114年，距离西门子公司发明发电机24年。这些事件，表面看来虽似末端小节，但却跟反垄断法的产生具有千丝万缕的联系。一、第一次工业革命与古典自由主义以蒸汽机为代表的第一次工业革命关于第一次工业革命和第二次工业革命的分类，学界有所争议。本书采取通说，将世界历史上的工业革命分为三个阶段，分别为第一次工业革命（十八世纪末到十九世纪中叶），第二次工业革命（十九世纪中至二十世纪初），第三次工业革命（二十世纪中延续至今）。人民教育出版社历史室著 ：《世界近代现代史》 ，人民教育出版社 2000年12月第二版。在人类历史上具有划时代的意义，现代社会的基本形态在这次工业革命之中得以确定。舒小昀：《工业革命之争》，载《史学理论研究》2006年第3期。这次革命促使现代社会完成了从封闭的、自给自足的农业经济向开放的、集体化生产为代表的市场经济转型。蒸汽革命始于纺织业，迅速扩展到了铁路运输、煤炭开采、冶金业、机器制造业等其他行业。邢来顺：《德国第一次工业革命述略》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》1999年第6期。迅速膨胀的工业产出必然要求国家对于市场经济体制给予各种形式的保证，从而实现工业的持续性发展。其中，交易是市场经济形成的先决条件，为了达成交易则必须明确合同当事人之间的财产权利，树立所有权神圣和合同自由成为第一次工业革命中的首要任务。相较于封建社会中财产关系与人身关系对于国家的依附性，市场经济的深入发展促使了公民概念的形成，也即国家在对公权力限制的基础上形成了让渡于个人的私权利。法国大革命前后所形成的欧洲社会启蒙思潮（比如社会契约假设、三权分立原则等）正是对于这种经济模式转变的哲学映射。Toufic KGaspard(2004),A Political Economy of Lebanon,1948-2002:The Limits of LaissezFaire,Boston:Brill从政治意义上来说，这个时期的主要社会矛盾在于政府公权力与公民私权利之间的冲突，这导致了一系列现代法律的形成，公法比如宪法、行政法等，私法比如民商法、知识产权法等。很多学者认为如今的公法私法之分在法国大革命时期其实意义反而不大，在当时无论公法还是私法都可以归类为公法范畴，同为整个市民社会的大宪章，无非前者为国家宪法，后者为社会宪法。贡特·托依布纳（德）、顾祝轩：《私法的社会学启蒙：对谈当代著名法学家托依布纳》，载《交大法学》2013年第1期。同时，也有学者（比如哈贝马斯）认为十九世纪欧洲国家的民法和宪法是相互独立的，其在生成阶段没有受到民主宪法秩序的影响（薛军著：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第31-32页）。但是，本书以为这种观点割裂了近代民法形成的社会经济条件，顾不予以采纳。经济自由（Laissez-faire）是第一次工业革命时期的关键词，其政治核心在于确立（1）个体在社会中的基础性地位，（2）自由是一种自然权利，以及（3）防止政府限制个体的自由。作为古典自由主义经济学的创始人，亚当·斯密主张这种个体（即经济人朱绍文：《〈国富论〉中“经济人”的属性及其品德问题》，载《经济研究》1987年第7期。）在自由市场中的交易不但会提高个人的福利，也会提高全体国民的生活标准。基于这种观点，斯密及其追随者将政府的管制看作是经济自由的对立面；他们认为经济利益应当由市场进行配置，而不是统治者的随意裁决；此外，这个看似混乱的市场规则背后却是另外一种秩序。Adam Smith(2003),The Wealth of Nations,Bantam Dell:New York,Book IV在该书的第四章斯密探讨了各种限制对于经济发展的负面影响。时至今日，这种观点依然流行，以哈耶克为代表的新自由主义经济学就将市场看作是一种自生秩序（Spontaneous order），季卫东：《哈耶克的法治悖论：有机体与自由——兼与邓正来教授商榷对自生秩序观的学术评价》，载《中国书评》复刊2005年第1辑。而反对其他任何政府设置的秩序（包括纯粹私法自治的合同法）。第一次工业革命中对于经济自由的限制主要表现在两个方面，一方面是封建农户对于国家（国王或者君主）的经济依附关系，另外一方面是国家的代理人（行会、特许经营公司等）所拥有的垄断经营权利。戴维·格伯尔（美）著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004年版，第19-22页。由于经济自由浪潮的影响，第一次工业革命对于政治上的促进就主要表现在经济自由与对反经济自由之间的冲突与平衡。但是，上述的两种对于经济自由的限制均来源于国家的公权力。因此，第一次工业革命时期所形成的法律主要是针对国家与经济人（包括自然人和法人）之间的权力配置，从而一方面从根本上保证私人的经济自由以及随之而生的政治自由，另外一方面则是通过各种法律来限制政府任意管控经济的自由。虽然第一次工业革命从根本上改变了社会的生产模式（从手工生产到机器生产），但是其并未改变相应的市场结构。根据阿塔克对于美国19世纪中期的市场调查来看：时至1870年（大致处于第二次工业革命初期）小规模的手工作坊依然是众多行业的基本生产单位；届时，大型企业虽然已经出现，但其生产受限于萎靡的市场需求，尚未成为市场中的主要力量。Jeremy Atack(1986),“Firm Size and Industrial Structure in the United States During the Nineteenth Century”,The Journal of Economic History 46(2),pp463-475同时，阿塔克也指出这种现象在当时的欧洲亦是如此。亚当·斯密自己也意识到了这个问题，在其著作《国富论》中即指出产业的形态受限于市场的需求。Adam Smith(2003),The Wealth of Nations,Bantam Dell:New York,pp27-32因此，第一次工业革命对于经济发展的主要意义在于其大大增加了个体的生产力，但是个体与个体之间在市场中的竞争状况依然跟亚当·斯密所建立的自由市场经济模型如出一辙，也即个体利益最大化等同于社会利益最大化。James TKloppenberg(1987),“The Virtues of Liberalism:Christianity,Republicanism,and Ethics in Early American Political Discourse”,The Journal of American History 74(1),pp9-33经济自由的理论魅力以及当时的基本市场结构最终促使当时的欧美诸国在19世纪的前70年里减少或者取消对经济活动的各种限制。戴维·格伯尔（美）著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004年版，第24-25页。在这种绝对自由主义的倡导之下，私法自治成为实现经济自由主义目标的法律化载体。卡尔·拉伦茨（德）著，王晓晔等译：《德国民法通论（上）》，法律出版社2013年版，第48-56页。因此，由政府直接介入来调整市场主体之间经济关系的反垄断法在这个经济发展阶段的确没有用武之地，也从未被人提及。二、第二次工业革命与垄断资本主义发电机的出现所引发的第二次工业革命在十九世纪七十年代之后迅速席卷欧美诸国。《列宁选集》（第二卷）人民出版社1960年版，第788页。与第一次工业革命类似，第二次工业革命也大大提高了社会的生产效率。但是与第一次工业革命迥异的是，第二次工业革命从根本上导致了社会工业的集中化进程，使得资本主义从第一次工业革命所形成的自由资本主义完成了向垄断资本主义转型。龚淑林：《美国第二次工业革命及其影响》，载《江西大学学报（哲学社会科学版）》1988年第1期。第二次工业革命的历史意义在于：首先，终结了农业经济在人类经济史上的重要作用；以英国为例，英国农业在国民生产总值中的比重从1770年的45%下降到1841年的22%，1901年再降至6%。王章辉：《欧美大国工业革命对世界历史进程的影响》，载《世界历史》1994年第5期。其次，随着重工业和交通运输业的迅速发展开始推动真正具有现代规模的大型企业出现（产业集中），更奠定了金融资本在现代社会中的基础性地位（资本集中）。周友光：《“第二次工业革命”浅论》，载《武汉大学学报（社会科学版）》1985年第5期。产业集中和资本集中的伴生性后果就是市场力量，也即垄断。列宁曾经指出：“马克思对资本主义作了理论上和历史上的分析，证明自由竞争引起生产集中，而生产集中发展到一定阶段，就会引起垄断。”《列宁选集》（第二卷）人民出版社1960年版，第743页。这种市场力量内生于自由资本主义市场规则（以民商法为代表），从而与国家或者政府以法律强行设置的垄断组织相对立，后者为外生性市场力量。这种内生性的市场力量的产生是近代社会理论奠基人所预想不到的。自由资本主义时期的市场结构比较分散，各个市场主体之间的市场力量相对均衡，几乎没有任何个体能够控制市场，因为不具备内生性的市场力量。此时，对于私个体经济自由限制最为突出只有国家或者政府的外生性市场力量。因此，作为近代社会理论奠基人关注的社会改革之终极目的经济自由，主要在于解决国家对于私个体之间的外生性限制。至于私个体之间对于经济自由的限制，自由资本主义模式则寄希望于通过维护意思自治和市场竞争进行实现。但是，与外生性的市场力量类似，内生性的市场力量同样可以限制私个体的经济自由。面对拥有市场力量的私个体，其他私个体的决策自由会受到严重限制，从而往往只剩下了交易或不交易的自由。苏永钦：《私法自治与公平法的管制——公平法第二十四条的功用与滥用》，载《月旦法学杂志》2001年第3期。这种情况在19世纪末各种形式的垄断组织在美国Charles Sabel & Jonathan Zeitlin(1985),“Historical Alternatives to Mass Production:Politics,Markets and Technology in Nineteenth-Century Industrialization”,The Past and Present Society 108(1),pp133-176和欧洲戴维·格伯尔（美）著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004年版，第89-91页。大量成立之后尤为明显。骤然之间，如何调控内生性的市场力量成为当时市场调控规则中的真空地带。内生性市场力量及其危险也逐渐被19世纪后期的美国和欧洲所察觉。但在发现问题之初，这些国家大都尝试利用既有的民事法律体系进行解决。比如，在19世纪末20世纪初，欧洲形成了大量的民事特别法，其目的在于凭借既有的合同法框架来提高弱者地位、干预合同自由等，以期解决市场力量带来的问题。薛军著：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第44-45页。但是，很多民法学者对这种干预表示质疑，并且认为从长期来看是得不偿失的。迪特尔·梅迪库斯（德）著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2004年版，第361-365页；苏永钦：《司法自治与公平法的管制——公平法第二十四条的功用与滥用》，载《月旦法学杂志》2001年第3期。此外，与欧洲修订法律的尝试不同，在《谢尔曼法》出台之前，美国的法院则选择援用传统普通法中处理“限制交易的合同”的原则来解决市场力量带来的负面问题。陈兵：《再论美国反托拉斯法生成：以19 世纪下半叶规制铁路业垄断问题为线索》，载《经济法研究》2011年第10卷。但是，当时的美国学者普遍认为该原则无法解决市场集中带来的所有问题，并呼吁新型措施的出台。Richard Hofstadter(1965),“What Happened to the Antitrust Movement?”,Reviews in American History 30(4),pp639-645至此，无论是欧洲还是美国都发现既存的市场管控规则（其自身导致了内生性的市场力量）不能完美地解决内生性市场力量对于私个体经济自由的限制，反垄断法的出台势在必行。三、产生背景及先天缺陷《谢尔曼法》在1890年姗姗登场。虽然在此之前美国已经有20个州颁布了禁止垄断的法律规则，但种种迹象表明《谢尔曼法》的出台似乎只是一个偶然事件。首先，没有任何资料表明美国学术界在此之前对反垄断法的立法进行过大规模的讨论。现有的关于《谢尔曼法》的历史资料仅限于当时美国国会上的立法争议，以及参议员谢尔曼本人的论著。Thomas Hazlett(1992),“The Legislative History of the Sherman Act Re-examined,” Economic Enquiry, vol30,no2,pp263-276反而是欧洲学者（以奥地利学派为代表）在19世纪末对垄断问题展开了大规模的研究，但这些研究成果似乎对《谢尔曼法》的出台没有产生任何影响。George Stigler(1991),“The Origin of the Sherman Act,” in Thomas Sullivan,eds,The Political Economy of the Sherman Act:The First One Hundred Years,New York:Oxford University Press,p36其次，时至今日美国学界对于《谢尔曼法》颁布时的执法目的依然莫衷一是。有学者认为这是为了防止垄断高价并保护分配效率（Allocative efficiency），但分配效率却是在20世纪之后才被正式提出的。Tibor de Scitovsky(1941),“A Note on Welfare Proposition in Economics,” Review of Economic Studies,vol9,no1,pp77-88有学者认为是由于当时多如牛毛的垄断组织严重限制了社会的生产效率；但是实证研究表明在1880—1990年间美国主要的工业产品不但产量得以提高而且价格也在持续下降。

第一章  反垄断法的历史

反垄断法的历史作为反垄断法体系中的重要概念，市场地位绝不能与反垄断法其他部分进行割裂性的理解。市场地位这个概念的定义、理念、技术性方法等都深刻地内植于反垄断法的产生缘由、执法目的、执法模式等体系性的、基础性的原则、方法、理论等。若不对反垄断法有一个全面的、整体的了解，我们也无法精准地把握市场地位的方方面面，更无法充分理解市场地位与反垄断法中所有的类型化行为（比如垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等）之间的内在联系。为此，本章首先截取世界反垄断史上的重要事件，来探讨反垄断法百年来的演变过程；进而，通过梳理反垄断法执法目的变迁和执法模式之演变等基础理论问题，从而为后续章节中探讨市场地位的具体问题打下坚实的理论基础。第一节产生背景人类历史上第一部反垄断法颁布于1890年的美国。在漫漫的历史长河中1890年实为平平淡淡的一年，当年国际局势基本稳定，无任何重要历史事件发生。即便《谢尔曼法》于当年的7月2日颁布，作为当时政治小国的美国也不可能会想到这部法律会对此后的世界产生翻天覆地的影响。1890年距离瓦特蒸汽机的商业化运行已有114年，距离西门子公司发明发电机24年。这些事件，表面看来虽似末端小节，但却跟反垄断法的产生具有千丝万缕的联系。一、第一次工业革命与古典自由主义以蒸汽机为代表的第一次工业革命关于第一次工业革命和第二次工业革命的分类，学界有所争议。本书采取通说，将世界历史上的工业革命分为三个阶段，分别为第一次工业革命（十八世纪末到十九世纪中叶），第二次工业革命（十九世纪中至二十世纪初），第三次工业革命（二十世纪中延续至今）。人民教育出版社历史室著 ：《世界近代现代史》 ，人民教育出版社 2000年12月第二版。在人类历史上具有划时代的意义，现代社会的基本形态在这次工业革命之中得以确定。舒小昀：《工业革命之争》，载《史学理论研究》2006年第3期。这次革命促使现代社会完成了从封闭的、自给自足的农业经济向开放的、集体化生产为代表的市场经济转型。蒸汽革命始于纺织业，迅速扩展到了铁路运输、煤炭开采、冶金业、机器制造业等其他行业。邢来顺：《德国第一次工业革命述略》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》1999年第6期。迅速膨胀的工业产出必然要求国家对于市场经济体制给予各种形式的保证，从而实现工业的持续性发展。其中，交易是市场经济形成的先决条件，为了达成交易则必须明确合同当事人之间的财产权利，树立所有权神圣和合同自由成为第一次工业革命中的首要任务。相较于封建社会中财产关系与人身关系对于国家的依附性，市场经济的深入发展促使了公民概念的形成，也即国家在对公权力限制的基础上形成了让渡于个人的私权利。法国大革命前后所形成的欧洲社会启蒙思潮（比如社会契约假设、三权分立原则等）正是对于这种经济模式转变的哲学映射。Toufic KGaspard(2004),A Political Economy of Lebanon,1948-2002:The Limits of LaissezFaire,Boston:Brill从政治意义上来说，这个时期的主要社会矛盾在于政府公权力与公民私权利之间的冲突，这导致了一系列现代法律的形成，公法比如宪法、行政法等，私法比如民商法、知识产权法等。很多学者认为如今的公法私法之分在法国大革命时期其实意义反而不大，在当时无论公法还是私法都可以归类为公法范畴，同为整个市民社会的大宪章，无非前者为国家宪法，后者为社会宪法。贡特·托依布纳（德）、顾祝轩：《私法的社会学启蒙：对谈当代著名法学家托依布纳》，载《交大法学》2013年第1期。同时，也有学者（比如哈贝马斯）认为十九世纪欧洲国家的民法和宪法是相互独立的，其在生成阶段没有受到民主宪法秩序的影响（薛军著：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第31-32页）。但是，本书以为这种观点割裂了近代民法形成的社会经济条件，顾不予以采纳。经济自由（Laissez-faire）是第一次工业革命时期的关键词，其政治核心在于确立（1）个体在社会中的基础性地位，（2）自由是一种自然权利，以及（3）防止政府限制个体的自由。作为古典自由主义经济学的创始人，亚当·斯密主张这种个体（即经济人朱绍文：《〈国富论〉中“经济人”的属性及其品德问题》，载《经济研究》1987年第7期。）在自由市场中的交易不但会提高个人的福利，也会提高全体国民的生活标准。基于这种观点，斯密及其追随者将政府的管制看作是经济自由的对立面；他们认为经济利益应当由市场进行配置，而不是统治者的随意裁决；此外，这个看似混乱的市场规则背后却是另外一种秩序。Adam Smith(2003),The Wealth of Nations,Bantam Dell:New York,Book IV在该书的第四章斯密探讨了各种限制对于经济发展的负面影响。时至今日，这种观点依然流行，以哈耶克为代表的新自由主义经济学就将市场看作是一种自生秩序（Spontaneous order），季卫东：《哈耶克的法治悖论：有机体与自由——兼与邓正来教授商榷对自生秩序观的学术评价》，载《中国书评》复刊2005年第1辑。而反对其他任何政府设置的秩序（包括纯粹私法自治的合同法）。第一次工业革命中对于经济自由的限制主要表现在两个方面，一方面是封建农户对于国家（国王或者君主）的经济依附关系，另外一方面是国家的代理人（行会、特许经营公司等）所拥有的垄断经营权利。戴维·格伯尔（美）著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004年版，第19-22页。由于经济自由浪潮的影响，第一次工业革命对于政治上的促进就主要表现在经济自由与对反经济自由之间的冲突与平衡。但是，上述的两种对于经济自由的限制均来源于国家的公权力。因此，第一次工业革命时期所形成的法律主要是针对国家与经济人（包括自然人和法人）之间的权力配置，从而一方面从根本上保证私人的经济自由以及随之而生的政治自由，另外一方面则是通过各种法律来限制政府任意管控经济的自由。虽然第一次工业革命从根本上改变了社会的生产模式（从手工生产到机器生产），但是其并未改变相应的市场结构。根据阿塔克对于美国19世纪中期的市场调查来看：时至1870年（大致处于第二次工业革命初期）小规模的手工作坊依然是众多行业的基本生产单位；届时，大型企业虽然已经出现，但其生产受限于萎靡的市场需求，尚未成为市场中的主要力量。Jeremy Atack(1986),“Firm Size and Industrial Structure in the United States During the Nineteenth Century”,The Journal of Economic History 46(2),pp463-475同时，阿塔克也指出这种现象在当时的欧洲亦是如此。亚当·斯密自己也意识到了这个问题，在其著作《国富论》中即指出产业的形态受限于市场的需求。Adam Smith(2003),The Wealth of Nations,Bantam Dell:New York,pp27-32因此，第一次工业革命对于经济发展的主要意义在于其大大增加了个体的生产力，但是个体与个体之间在市场中的竞争状况依然跟亚当·斯密所建立的自由市场经济模型如出一辙，也即个体利益最大化等同于社会利益最大化。James TKloppenberg(1987),“The Virtues of Liberalism:Christianity,Republicanism,and Ethics in Early American Political Discourse”,The Journal of American History 74(1),pp9-33经济自由的理论魅力以及当时的基本市场结构最终促使当时的欧美诸国在19世纪的前70年里减少或者取消对经济活动的各种限制。戴维·格伯尔（美）著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004年版，第24-25页。在这种绝对自由主义的倡导之下，私法自治成为实现经济自由主义目标的法律化载体。卡尔·拉伦茨（德）著，王晓晔等译：《德国民法通论（上）》，法律出版社2013年版，第48-56页。因此，由政府直接介入来调整市场主体之间经济关系的反垄断法在这个经济发展阶段的确没有用武之地，也从未被人提及。二、第二次工业革命与垄断资本主义发电机的出现所引发的第二次工业革命在十九世纪七十年代之后迅速席卷欧美诸国。《列宁选集》（第二卷）人民出版社1960年版，第788页。与第一次工业革命类似，第二次工业革命也大大提高了社会的生产效率。但是与第一次工业革命迥异的是，第二次工业革命从根本上导致了社会工业的集中化进程，使得资本主义从第一次工业革命所形成的自由资本主义完成了向垄断资本主义转型。龚淑林：《美国第二次工业革命及其影响》，载《江西大学学报（哲学社会科学版）》1988年第1期。第二次工业革命的历史意义在于：首先，终结了农业经济在人类经济史上的重要作用；以英国为例，英国农业在国民生产总值中的比重从1770年的45%下降到1841年的22%，1901年再降至6%。王章辉：《欧美大国工业革命对世界历史进程的影响》，载《世界历史》1994年第5期。其次，随着重工业和交通运输业的迅速发展开始推动真正具有现代规模的大型企业出现（产业集中），更奠定了金融资本在现代社会中的基础性地位（资本集中）。周友光：《“第二次工业革命”浅论》，载《武汉大学学报（社会科学版）》1985年第5期。产业集中和资本集中的伴生性后果就是市场力量，也即垄断。列宁曾经指出：“马克思对资本主义作了理论上和历史上的分析，证明自由竞争引起生产集中，而生产集中发展到一定阶段，就会引起垄断。”《列宁选集》（第二卷）人民出版社1960年版，第743页。这种市场力量内生于自由资本主义市场规则（以民商法为代表），从而与国家或者政府以法律强行设置的垄断组织相对立，后者为外生性市场力量。这种内生性的市场力量的产生是近代社会理论奠基人所预想不到的。自由资本主义时期的市场结构比较分散，各个市场主体之间的市场力量相对均衡，几乎没有任何个体能够控制市场，因为不具备内生性的市场力量。此时，对于私个体经济自由限制最为突出只有国家或者政府的外生性市场力量。因此，作为近代社会理论奠基人关注的社会改革之终极目的经济自由，主要在于解决国家对于私个体之间的外生性限制。至于私个体之间对于经济自由的限制，自由资本主义模式则寄希望于通过维护意思自治和市场竞争进行实现。但是，与外生性的市场力量类似，内生性的市场力量同样可以限制私个体的经济自由。面对拥有市场力量的私个体，其他私个体的决策自由会受到严重限制，从而往往只剩下了交易或不交易的自由。苏永钦：《私法自治与公平法的管制——公平法第二十四条的功用与滥用》，载《月旦法学杂志》2001年第3期。这种情况在19世纪末各种形式的垄断组织在美国Charles Sabel & Jonathan Zeitlin(1985),“Historical Alternatives to Mass Production:Politics,Markets and Technology in Nineteenth-Century Industrialization”,The Past and Present Society 108(1),pp133-176和欧洲戴维·格伯尔（美）著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社2004年版，第89-91页。大量成立之后尤为明显。骤然之间，如何调控内生性的市场力量成为当时市场调控规则中的真空地带。内生性市场力量及其危险也逐渐被19世纪后期的美国和欧洲所察觉。但在发现问题之初，这些国家大都尝试利用既有的民事法律体系进行解决。比如，在19世纪末20世纪初，欧洲形成了大量的民事特别法，其目的在于凭借既有的合同法框架来提高弱者地位、干预合同自由等，以期解决市场力量带来的问题。薛军著：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第44-45页。但是，很多民法学者对这种干预表示质疑，并且认为从长期来看是得不偿失的。迪特尔·梅迪库斯（德）著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2004年版，第361-365页；苏永钦：《司法自治与公平法的管制——公平法第二十四条的功用与滥用》，载《月旦法学杂志》2001年第3期。此外，与欧洲修订法律的尝试不同，在《谢尔曼法》出台之前，美国的法院则选择援用传统普通法中处理“限制交易的合同”的原则来解决市场力量带来的负面问题。陈兵：《再论美国反托拉斯法生成：以19 世纪下半叶规制铁路业垄断问题为线索》，载《经济法研究》2011年第10卷。但是，当时的美国学者普遍认为该原则无法解决市场集中带来的所有问题，并呼吁新型措施的出台。Richard Hofstadter(1965),“What Happened to the Antitrust Movement?”,Reviews in American History 30(4),pp639-645至此，无论是欧洲还是美国都发现既存的市场管控规则（其自身导致了内生性的市场力量）不能完美地解决内生性市场力量对于私个体经济自由的限制，反垄断法的出台势在必行。三、产生背景及先天缺陷《谢尔曼法》在1890年姗姗登场。虽然在此之前美国已经有20个州颁布了禁止垄断的法律规则，但种种迹象表明《谢尔曼法》的出台似乎只是一个偶然事件。首先，没有任何资料表明美国学术界在此之前对反垄断法的立法进行过大规模的讨论。现有的关于《谢尔曼法》的历史资料仅限于当时美国国会上的立法争议，以及参议员谢尔曼本人的论著。Thomas Hazlett(1992),“The Legislative History of the Sherman Act Re-examined,” Economic Enquiry, vol30,no2,pp263-276反而是欧洲学者（以奥地利学派为代表）在19世纪末对垄断问题展开了大规模的研究，但这些研究成果似乎对《谢尔曼法》的出台没有产生任何影响。George Stigler(1991),“The Origin of the Sherman Act,” in Thomas Sullivan,eds,The Political Economy of the Sherman Act:The First One Hundred Years,New York:Oxford University Press,p36其次，时至今日美国学界对于《谢尔曼法》颁布时的执法目的依然莫衷一是。有学者认为这是为了防止垄断高价并保护分配效率（Allocative efficiency），但分配效率却是在20世纪之后才被正式提出的。Tibor de Scitovsky(1941),“A Note on Welfare Proposition in Economics,” Review of Economic Studies,vol9,no1,pp77-88有学者认为是由于当时多如牛毛的垄断组织严重限制了社会的生产效率；但是实证研究表明在1880—1990年间美国主要的工业产品不但产量得以提高而且价格也在持续下降。