第1章  绪论

1.1研究缘起

 1.1.1传统经济法研究进路的反思

 1.1.2经济正义法理原则的提出

1.2研究价值与意义

1.3国内外研究现状

 1.3.1经济法的宪政特质

 1.3.2法律与立宪的经济分析

 1.3.3经济宪政正义的分析

1.4研究思路

1.5研究方法

第2章  经济正义法理原则的理论源流

2.1自然法与宪政正义

 2.1.1作为宪法高级法背景的自然法

 2.1.2自然法与宪政的正义之维

2.2经济立宪正义与经济宪政

 2.2.1经济立宪阶段与元规则的形成

 2.2.2布坎南宪政经济学之批判

 2.2.3以经济法为视角的经济宪政

2.3经济宪政与正义原则的关系

 2.3.1正义原则是经济宪政的价值追求

 2.3.2经济宪政是正义原则的实现形式

第3章  经济正义法理原则的内容与结构

3.1经济正义法理原则的内容

 3.1.1罗尔斯正义二原则的背景性条件

 3.1.2作为基础的平等原则

 3.1.3作为补充的差别原则

 3.1.4正义二原则对经济宪政的启示

3.2经济正义法理原则的结构

 3.2.1作为静态结构的经济法律关系

 3.2.2作为动态结构的经济法治过程

第4章  经济正义法理原则的制度化

4.1正义原则在法律中的体现

 4.1.1法的正义

 4.1.2正义原则的经济宪政路径

 4.1.3正义原则的法律规范选择

4.2正义原则在经济宪政中的构建

 4.2.1经济宪政中正义原则的设计思路

 4.2.2经济宪政中正义原则的架构

4.3正义原则在经济法治进程中的发展

 4.3.1正义原则发展的逻辑起点

 4.3.2正义原则发展的条件保障

 4.3.3正义原则发展的补偿机制

第5章  正义原则在经济宪政中的实现

5.1经济宪政中的正义偏离

 5.1.1违宪实质上是一种正义偏离

 5.1.2经济宪政中正义偏离的类型

5.2经济宪政中正义偏离的成因

 5.2.1从抽象到具体的信息失真

 5.2.2从立宪到立法的结构失衡

 5.2.3从文本到现实的矛盾冲突

 5.2.4从应有到实有的权威缺失

5.3经济正义法理原则实现的法治对策

 5.3.1提高立法民主化程度

 5.3.2规范行政执法行为

 5.3.3强化司法程序

 5.3.4完善宪法解释制度

 5.3.5健全法规备案制度

 5.3.6建立公共讨论平台

结论

参考文献

后记

绪论

1.1研究缘起

本研究缘起于对传统经济法研究进路的反思，以及经济法宪政特质与正义原则形成的启示。

1.1.1传统经济法研究进路的反思

传统经济法在研究进路上十分倚重经济学知识和理论，经济学对我国经济法的发展产生了巨大的影响我国经济法学界把国家主动干预经济运行作为经济法运行的特征，上述论点在以前乃至目前的一些经济法教材中都有所体现，而国家干预的法律与政策主要以凯恩斯主义经济学理论为基础，该经济学理论代表作《就业、利息与货币通论》（凯恩斯，1936）的核心思想即认为：在竞争性私人体制中，“三大心理规律”（边际消费倾向递减、资本边际效率递减和流动偏好）使有效需求往往低于社会的总供给水平，从而导致就业水平总是处于非充分就业的均衡状态。因此，要实现充分就业，就必须抛弃自由放任的传统政策，政府必须运用积极的财政与货币政策，以确保足够水平的有效需求，从而主张国家采用扩张性的经济政策，通过增加需求促进经济增长。确保有效需求、实现经济增长也成为经济法律和政策所要达到的主要目标，而社会经济公平正义的目标则未摆在显著的位置。，这主要表现为对经济法学研究和经济立法的影响两个方面。就经济法学研究而言，传统的研究主要以经济学手段来研究经济法问题，一方面研究者努力将某些经济学原理通过法言法语转化成相应的经济法理论，用以指导经济立法，进而提出相关的立法建议；另一方面他们试图从现有的经济法规范中提炼总结出一些普遍性的规律，或者以经济学理论重新进行诠释。就经济立法而言，立法者受经济学左右的情形也比较严重，一些经济学原理或由此而来的立法建议被移植形成经济立法或经济政策，例如经济学中的效率原则，使促进经济增长的工具化色彩在经济立法中表现突出；上世纪90年代以来经济体制的转型，虽然形成了对保障市场的经济法律体系迫切需求，并带来了经济立法的繁荣，但并没从根本上解决经济立法的工具化和短期化倾向。

即使仅从经济法学的生成逻辑和经济立法的价值和功用看，这一研究进路也值得反思。就经济法学研究而言，它本身就处在经济学与法学的交叉地带，因此，经济法的研究应当秉持一种开放的研究态度，应当汲取各学科的优秀成果，尤其是作为法学的一个二级学科，决不能忽视对现有法学理论的传承和超越，在此基础上形成独立的学科体系和研究体系，而不应沦为经济学的附庸，丧失其应有的学术独立性和学科影响力。就经济立法而言，对经济学理论的过分倚重和经济学帝国主义的大肆扩张必然导致目前的经济立法在价值取向上片面追求效率最大化，以经济价值取代法律价值进而造成经济法的价值偏差，以致法律沦为经济的附庸，使得经济法本身失去了应有的价值批判和指引功能，这一方面造成经济法对社会公平和人的自由、全面发展的忽视，另一方面造成经济法本体价值的缺失，不利于民众尤其是市场主体的经济法治信仰的缔造和法律观念的培养。

这种过分重视经济影响而忽视法律价值的经济法研究进路，除了对经济法学研究和经济立法产生严重影响外，还对整个经济社会的发展也造成一定的负面影响。随着政府经济权力的不断扩张，权贵资本大量涌现，社会阶层分化对立，因社会分配引发的社会不公和正义缺失问题成为影响我国经济社会健康发展、亟待解决的突出问题，从而对社会稳定产生严重的负面影响，导致社会成员幸福感明显下降。更令人担忧的是，据有关调查显示公务员成为整个中国社会幸福感最高的群体，相反其他社会成员的幸福感长期处于低位运行，这在一个正常发展的社会中是不可思议的事。探究造成上述问题的原因，这既有转轨加发展的特殊时代背景的原因，又有市场经济体制不完善的原因，还有社会主流价值观的缺失等方面的原因。然而，在所有影响中国社会经济发展的关键因素中，经济法治这一因素的影响尤其值得关注，特别是力主国家干预的经济学理论以及受其支配的经济立法的影响不容忽视，即使是主张自由市场的西方主流经济学理论也没有跳出纯粹从经济角度来看待经济法的窠臼，而经济法作为解决经济社会发展中产生的一系列片面性、不平衡、不协调问题的一种法律规范，它首先作为法而存在，这一既定范畴决定了仅仅依靠经济学理论来研究经济法问题和指导经济立法显然是不合适的，这无异于缘木求鱼。

法律作为规范社会秩序的一种特殊社会规范，有其自身特定的价值取向和运行、发展规律。作为一个独立的法律部门，经济法也有着自身特有的价值原则。从法的基本精神来看，经济法首先必须追求正义、尊重既定的宪法框架、追求程序公正。然而，建立在“经济人”假设之上的传统经济学理论，并不能准确的描述上述原则，当然更无法对其给出科学、合理的解释，因为其强烈的功利主义倾向和唯经济效率马首是瞻的行动逻辑决定了上述原则很难入其法眼。以正义原则为例，经济学家常常以利益尤其是经济利益取代法律正义，比较精致而带有迷惑性的功利主义者则常以集体利益或者最大多数人利益取代法律正义。这种偷换概念的手法因其论证方法的非科学性注定不可能产生富有解释力的研究成果和得出令人信服的结论。

因此，对经济法的研究首先应当沿着法学研究的进路，主要从经济法规范本身出发溯本探源，上溯至宪法乃至更高的自然法则，后延至经济立法、经济执法乃至经济司法等整个法治过程，这一进路有助于把握法律的核心价值——正义，而不是仅仅从几个所谓的经济学原理出发就能得出自以为科学的研究结论。因此，正义原则应当成为经济法学研究的核心内容，它不仅是法律所追求的核心价值，而且它本身就应当成为与法律相通的规范形式。尽管正义原则可能不太容易被清晰地把握，但它却能为人们明显感知。由正义原则衍生的一系列的政治法律术语：如宪政、经济宪政、法治等理应成为经济法学研究的重点，从而为经济法理论的创新和发展探出一条新路。

1.1.2经济正义法理原则的提出

无论是从经济学还是法学的视角来看，经济法都具有鲜明的宪政特质。从经济学的视角看，以布坎南为代表的宪政经济学家认为规范与经济之间的关系表现有二：一是既定规范之下的经济内容；二是不同规范间选择的经济考虑。据此，布坎南对经济法规范的核心构成要素，特别是对其中的税法规范进行深入，阐明了这一规则的生成过程，并指出了其所具有的宪政特质——限制国家权力，保护私人权利。对此，《宪政经济学》一书的编校者冯兴元曾评述道：普通的公共选择理论一般只是“要求对较低级次的规则作出调整和选择……布坎南和塔洛克1962年的著述《同意的计算》把重心放到了宪政经济学上——这是一种更高层面的公共选择理论”。这是公共选择理论的一种宪政上升，所针对的领域主要涉及经济法中的财政税收法方面，这些经济法规范是沿着经济学的进路而得以上升。从布坎南试图通过“一致同意原则”来构造和形成这些规范的过程来看，显然他将这些规则的制定看成了立宪过程，从而使得这些经济法规范的宪政特质得以彰显。这一方面使宪法规范打上鲜明的经济学烙印，另一方面也使宪法规范背后的普遍法理自然成为促进经济法规范发展的深层支配力量，循此路径正义原则也理应成为经济法研究所必须考虑的关键要素。

从法学的视角来看，经济法规范的宪政特质表现得更为直接，这与国家作为经济法律关系中一方主体密切相关，而宪政则主要涉及国家权力的形成、规范、制约及其运作。然而，以往我国对经济法的研究鲜有从宪政角度追寻国家权力正义与否的问题，现实中以革命理论与实践来回应国家权力的正义问题，正义问题与其说是个宪政命题还不如说是个革命命题，在此情形下，正义原则不是法权形成需要考虑的要素，自然也不会成为经济法规范的核心价值。既然国家正义不容置疑，那么作为宪政规范之一的经济法规范的正义亦不容置疑。因此，经济法的研究对象应是特定规范之下的较低层次的经济立法、经济政策或者经济行为，而不应对更高层级的宪政规范进行正义考量和价值选择。然而，革命理论的真正要义不在于摧毁，而在于建设；摧毁只是在无法通过建设而实现正义的别无选择的特殊情形下所采用的必要手段，建设才是革命的根本目的，而正义最终只能通过建设得以实现，所以摧毁的正义最终应当以建设的正义来回答。因此，真正革命的正义最终也应当是宪政的正义，宪政的正义体现为各方共同参与的建设性正义。从根本上看，国家权力的正义不是以摧毁性的胜利来获得的，而是通过人民的拥护和参与来获得的，摧毁性的胜利只有建立在人民拥护和参与的基础之上才是正义的。在经济领域，当国家经济权力介入经济生活时，也应当以人民的拥护和参与为衡量标准，这表明了经济宪政的形成过程。只有经过经济宪政形成过程（即立宪程序）而产生的经济法规范，才可能是正义的，因为这种立宪程序的保障至少会使经济法规范本身变得更加容易为人所信服。然而，这一程序保障只为经济法规范提供了正义可能性，这并不意味着其具有正义的现实性，经济法规范的正义的现实性还必须依赖实体的正义内容才能获得正义的现实性，这就是经济正义法理原则所要阐述的具体内容。

以经济学为进路和以法学为进路看待经济法规范的宪政特征，虽然可能会在宪政形成程序上短期表现出相对的一致，但对其所保障的实体正义内容的回答则可能有所不同，这主要表现在对效率和公平价值的不同侧重上。经济学进路更推崇效率价值，甚至认为“效率就是正义”，这一价值判断在“不管黑猫白猫，抓到老鼠就是好猫”、“发展就是硬道理”等政治论断中得到了淋漓尽致的体现，这与功利主义者所追求的利益最大化在本质上是一致的。这一研究进路将效率作为首要价值优先考虑，以经济是否增长作为衡量经济活动正当性的根本标准，体现在现实经济生活中就是唯GDP论高下。保障经济效率的经济法规范仅仅作为经济增长保驾护航的工具而存在，沦为经济增长的手段而丧失了其自身应有的批判功能和对社会经济发展的指引功能。这种只重结果不问手段，只求GDP增长不管手段是否合法正当的立法模式不具有恒定的价值追求，只具有工具化的作用，可能仅仅因为其不利于经济增长而被废、改，这使得我国的经济法规范表现出频繁的立、改、废特征，当然，这与我国经济体制转轨和社会经济的飞速发展不无关系，但是毕竟过于频繁的废改立难免让人觉得法律是可以“朝令夕改”的，这不利于法制权威和政府公信力的建立。显然，这一研究进路指导下的经济立法模式容易造成程序上的随意性，对程序要求严格的宪政构成挑战，并还导致经济法规范体系的庞杂和不稳定，使之既缺乏宪政的长期约束，也不能获得宪政的长期支持。法学进路则更加强调公平，“公平才是正义”已隐含在“不患寡而患不均”这样的名言中，这里的“均”不应当仅理解为“平均”，而应当理解为“公平正义”，“寡”不应当仅仅指物质的匮乏，还应当包括发展的不足、各种利益的匮乏，这表明公平正义不仅仅作为发展的工具而存在，它不是功利主义的，而是法的基本价值，当然也是经济法规范的本体价值，公平正义是法律的应有之义，应贯穿于整个宪政过程之中。经济法规范的宪政过程是经济领域内的一系列规范展开的过程，既包括作为宪法的经济法规范，也包括作为法律、法规的经济法规范，甚至还包括政府经济政策，因为一方面政府经济政策作为一种公共政策，具有普适性；另一方面政府经济政策也是对其上的法律规范的选择。因此，经济法规范的宪政过程不同于弗莱堡学派所引入的经济宪法，因为后者主要是从宪法的角度静态反观经济法规范。经济法的宪政过程也不同于布坎南的所提的宪政经济，因为后者虽然涉及到了税法、财政规则的宪政过程，但并没有涵括全部的经济法规范，且后者所提出的宪政经济主要是指通过经济分析来决定规范的取舍，而经济法规范的宪政过程则需要将更高意义的自然法以及正义原则贯彻在这些规范之中。经济法规范的宪政过程可以借用“经济宪政”单飞跃.经济宪政：一个宪政新命题的提出［J］.湖湘论坛，2005，（3）：49.的称谓，但是这里与以往这一称谓含义不同的是：正义是整个宪政的过程最高原则，而不仅仅只停留在宪法原则上，宪法也要服从于正义原则；同时公平正义作为一项最高原则不应仅具有象征意义，而应作为贯穿于经济法规范形成及运行整个宪政过程的实践准绳。然而，这一进路所强调的正义原则并不排斥效率和利益，相反鼓励以利益的公平分配来促进效率的提高，并以效率的提高来更大程度地实现可供公平分配的利益，只不过正义原则作为经济法规范宪政过程的最高原则本身具有本体价值。

综上所述，本选题主要是基于以下几个方面的考虑而提出“经济正义法理原则”：第一，以往的经济法研究主要是以经济学为进路，对法学进路本身的关注仍显不足，这容易造成对正义原则的忽视，难以阐释经济法的宪政特征，不利于维护经济宪政的稳定性；第二，从实践层面看，过分倚重经济学进路的经济法研究虽然取得了一定的研究成果，对我国经济社会的发展产生过一些积极的影响，但是这一进路无法回答和解决现阶段因公平正义的缺失而造成社会经济不和谐问题，也无法解决现有规则框架下经济的可持续发展问题。布坎南的宪政经济学尽管也开始考虑规则的合理性问题，并在一定范围和一定程度上可能重塑经济法的宪政地位，但建立在“经济人”假设基础上的经济学理论却无法完全发掘经济法规范应有的内在价值，并且也无法从根本上探求到那些不能用来进行市场交换的正义。因此，宪政经济学尽管能就目前我国经济发展过程中出现的诸如政府经济权力过分膨胀等问题提供一些解决思路，但是无法从根本上回答社会不公和正义缺失等严重制约我国经济社会发展的重大现实问题，并提供一整套科学、合理、可操作的解决方案。

本选题的研究，重点需要回答如下问题：经济正义法理原则的基础理论源自何处？内容构成如何？如何加以制度化？如何得以实现？

1.2研究价值与意义

就理论意义来看，以法学为进路对经济正义法理原则进行深入研究，能够加深人们对于经济法本质的认识，理解经济法中的宪政问题，即经济宪政与起支配作用的正义原则之间的有机联系，真正认识经济法作为法律所应具有的本体价值，从而突破传统经济法研究将其仅仅视为工具手段的局限性，无疑这对于经济法的理论创新具有重要的意义：第一，使经济法的研究回归法学研究的进路，并上升到宪政和法理的高度；同时融合经济学、伦理学等其他学科的知识，这有利于促进经济法理论研究的深入和学科融合；第二，对经济正义法理原则的研究在一定程度上可以使经济法立法摆脱经济学理论的束缚和传统研究的法条式梳理和注释性解释的做法，从正义原则这一法的本体价值出发探究经济法规范固有的生成逻辑和发展规律，这对重构经济法理论基础具有积极作用；第三，对经济正义法理原则的研究还可以拓展宪法学的研究视野，避免对宪法理论的研究成为仅仅关注抽象人权和政府权力的空洞说教；通过研究市场主体的经济权利与政府经济权力的配置过程，将宪法理论落实到具体的经济权利与权力上，这有利于在经济领域形成宪政秩序，使经济宪政成为指导市场主体和政府机构经济行动的指南和根本准则。

就现实意义来看，对经济正义法理原则的研究意义有三：首先，对经济正义法理原则的研究有利于解决当代中国经济发展中面临的一系列复杂问题。从平衡发展的角度看，利用财政转移支付解决经济发展的地区不平衡问题；利用财政税收手段解决经济发展的结构失衡问题。从可持续发展的角度看，可以扩大成本的核算范围，全面纳入代际成本、环境成本以及立法决策程序成本等等，通过比对成本与效益，重新评估经济立法和经济政策内容与程序的正当性，解决不可持续发展的问题。其次，对经济正义法理原则的研究有利于树立和谐社会理念，解决当代中国在社会稳定上所面临的一系列问题。诸如：法治观念的普及和正义原则的法律化有助于解决因经济发展失衡引发的社会稳定问题，扩大违法成本的核算范围、减少违法行为对法治的破坏，引导人们尤其是市场主体和政府普遍遵从经济法治，为维护社会稳定和构建和谐社会奠定良好的经济社会秩序。最后，对经济正义法理原则的研究有利于人本主义法治观的确立，纠正当代中国法治建设的理念偏差，使社会主义市场经济法治更好地服务于人的自由全面发展。人本法治观的确立还有助于防止政府经济权力的无限扩张，矫正政府将经济法治视为治民的工具和手段的理念偏差；人本法治观的确立还有助于使经济法治上升到经济宪政，将政府的经济行为、经济立法行为乃至立宪行为都置于正义原则等自然法则的考量之下；人本法治观的确立可以为解决政府与民众之间的现实冲突和紧张关系提供一些标准，如宪政标准、正义标准，使政府的经济立法和经济执法行为受到个人经济权利和社会经济权利的制约。

1.3国内外研究现状

对经济正义法理原则的研究是融合法学、政治学、经济学和伦理学等多学科的综合性、开创性研究。目前，还缺乏对这一问题的系统整体研究，但是涉及到“经济宪政”这一主题的分项研究却并不少见，并且现有的研究已就一些基本问题达成了共识。因此，本文的重点不在于从众说纷纭的观点中作出选择，而旨在对已取得的共识且经实践验证的理论进行系统综合，积极探究正义原则在经济法规范形成和运行的宪政过程中的表现出的内容、特征及实现途径。

1.3.1经济法的宪政特质

国家作为主体参与经济法所调整的经济关系，使经济法表现出国家的主体特性，而国家的职能和权力配置（包括国家的经济职能和经济权力）均源于宪法，从而使经济法表现出鲜明的宪政特质，经济法表现出宪政上升的趋势。因此，“瑞士的学者不称经济法，而使用‘经济宪法’或者‘经济公法’”。［2］近年来，这两者之间的密切联系也引起了国内一些学者的注意，他们认为经济法的法治过程（立法、执法、甚至司法）同样也要经过宪政程序。有学者认为，经济法通过维护社会整体经济效益，保障经济民主，捍卫基本经济制度等途径反映宪政价值，并认为研究经济法的宪政价值有利于经济自由、经济公平、可持续发展等经济法价值的实现，促进经济法规范体系的进一步完善，强化经济执法与经济司法实效。肖峰昌、阎桂芳：《经济法的宪政价值研究》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2006年第4期

有学者提出“宪政经济学”的概念，认为这是一门运用新制度经济学的制度建构主义以及公共选择理论的理性选择主义等方法论工具，解释公共机构及其工作人员的行为模式及动因，从而在宪政层面提出对政府悖论、公共财政预算等问题的元规则解决之道。可以说，宪政经济学是一门研究不同规则间选择与同一规则下选择的经济学。因为存在规则不合适，好心人也干坏事的情形李慧芳：布坎南宪政经济思想初探，《大学时代》，2006年第4期。，因此规则的选择就显得尤为重要。理想的规则应当是这样的一种规则，即规则合适，坏人也能干好事。由此，宪政经济学作为“一门规则间与规则下选择的经济学”概念由此被提出。

有学者提出“经济宪政”的概念，认为它属于宪政之下的子概念。经济宪政是国家为了确保经济领域自由秩序之实现，而“采取经济行动时所必须遵循的根本准则，是国家经济行动的绝对命令”。在应然层面，经济宪政以平衡国家经济权力与个体经济权利为己任，反对任何形式的经济专制，既不容忍国家权力的滥用专制，亦对私人权利的经济专制抱有戒心；在实然层面，经济宪政体现为以经济宪法为依托的彰显经济宪政精神的经济法律文件，以及经济执法、经济司法、经济守法的实际效果。经济宪政强调经济法规范及其实际运作过程，这似乎更接近于本文后面所谈到的经济法治，即以经济的宪法规范为核心的经济法律规范的统治。总之，只有在宪政框架下的国家经济行动才具有足够的正当性基础。［2］

由此可见，经济法规范是经济宪政的一部分，它是以经济宪法为核心的、具有经济内容的规范性文件，且由宪法的反专制特点可以推出经济法也具有反专制的特点。虽然有学者认为经济法具有相对于宪法的独立性，但并不否认它与宪法一样在价值取向上也追求“社会责任”，正如有学者所指出的，市场规制关系诞生于国家与市场日益融合的背景之下，作为市场关系与国家关系相结合的法律形式，经济法在对市场规制关系调整的过程中，客观上促进了国家经济公权与社会经济私权的不断融合。经济法以社会责任为宪法基础，正是不同于传统意义上国家权力与公民权利关系的国家经济公权与社会经济私权，体现出了宪法社会责任在经济法领域的新面向。王显勇：论经济法的宪法基础，《湖南大学学报（社会科学版）》，2006年第3期。

综上所述，经济法的宪政特质，不仅在于表明经济法应当遵循宪法的原则和规定，还在于说明宪法本身的特点和宪政对经济法运行的影响。例如，因为宪法的根本价值取向在于人民主权和限制政府权力，因此经济法在价值取向上也倡导市场主体经济自主权和限制政府经济权力。同理，如果宪法更多地被视为赋予政府权力，经济法也可能更多地被视为赋予政府经济权力。相应地，如果宪法被视为人民与政府之间权利和权力的平衡，那么经济法也应当遵从这种平衡。但是获得这种平衡并不是一件容易的事，仅靠理性思辨或者经济分析并不能获得满意的答案，不过将这两者有机结合，并加以综合平衡倒不失为一种有益的探索和尝试。

……